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其二，责令被告采取补救措施。

更何况省级人大常委会的要求资格具有立体性，32个省级人大常委会的复数存在会大幅提高监督的覆盖率。48参见郑磊:十二届全国人大常委会审查建议反馈实践:轨迹勾勒与宏观评述，《中国法律评论》2018年第1期，第106页。

一言以蔽之，五类主体的审查要求承担着发现、总结、提炼和过滤法规瑕疵的功能。5此种学术盲点中审查要求到底具有何种性质，至今没有得到充分阐释。未赋予国家主席要求权是因为我国实行虚位元首制，国家主席不享有实体性权力，不参与执法过程，因此不具有发现法规瑕疵的能力，这与法国总统具有提请资格而德国总统没有提请资格的道理是相通的。45随着宪法审查不断升温，除主动审查逐渐开展之外，建议机制承担着主要的审查流量，这与2015年《立法法》修正案新增建议反馈机制有关。4沈春耀:全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告——2017年12月24日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上，《全国人民代表大会常务委员会公报》2018年第1期，第127页。

在吴邦国委员长就相关问题转送国务院总理的批示中，强调的是相关事件在法学界、新闻界部分人中引起强烈反映，审查建议函更多被作为信访意义上的群众联名信。审查要求机制能否发挥预期功能，取决于各大要求主体是否实际行使要求权。动态调整要求权力清单应当根据全面深化改革的最新要求和经济社会发展最新需要，结合法律规范自身的发展变化情况，及时加以修正、补充和调整，因而是对合法性审查机制的最有针对性的一种补充方式。

将有法可依确立为我国法治建设的起点，不仅体现了思想解放大讨论引发的我国社会治理从人治向法治的全面转型，而且表明，经历了新中国成立后数十年左倾思潮的影响，我国社会主义法制建设不得不面对无法无天的严峻现实。正因为如此，《指导意见》强调要把推行权力清单制度与简政放权、政府职能转变等结合起来。此时，权力清单制度的出场，特别是通过权力清单的动态调整和长效管理机制，就可以在很大程度上化解这一问题。通过这种比对和选择，进而对行政职权的权源依据、职权定性予以明确，很大程度上也能化解行政法治实践中的规范冲突，这在功能上同合法性审查并无差异。

就此而言，纯粹的功能主义或规范主义控权模式是不存在的，因为脱离客观现实的形式法治是没有生命力的，然而不以法治化为目标的功能主义最终将会落入人治主义的窠臼。在这里，有法律规范依据而不符合经济社会发展需要的行政职权、缺失客体的行政职权这两种情形均已超越了形式合法的要求而作出了实质审查的判断，至于法定依据相互冲突矛盾的行政职权，首先揭示了其形式合法方面存在问题，进而需要通过实质审查再作出合理与否的判断和取舍。

中央和地方分享立法权限以及享有地方立法权主体的扩容，一方面体现了我国经济社会发展区域不平衡的客观状况和社会主义法治建设的客观要求，从而在保障中央集中统一领导下，能够充分调动和发挥地方的积极性，另一方面也意味着立法活动更加分散，增加了下位法与上位法抵触的风险和合法性审查的任务。在这里，南京市人大常委会修订清真食品管理条例的行为是否符合我国《立法法》对设区的市的立法权限规定，实际上在立法过程中就已经完成了合法性审查。例如，2018年11月30日，浙江省第十三届人大常委会第七次会议审议通过的《浙江省保障最多跑一次改革规定》（以下简称：《规定》）第14条规定了告知承诺制的内容，[12]这与我国《行政许可法》第32条和第38条要求的申请材料齐全并依据法定的条件和标准作出许可决定的规定明显抵触。如前所述，尽管我国确立了较为完善的合法性审查机制，但受到主客观等因素的制约，合法性审查的防线也常常被突破。

第三，立法出现时差时的补充审查。首先，从实施主体看，权力清单制度是政府及其部门发动和推动的，其本质上是行政自制规范，是现代行政法的自制风格的控权，[17]这与立法机关主导下的合法性审查机制存在本质的差异。我国合法性审查制度具有明显的时间刚性。例如，浙江省省级部门职责清理在2013年底就已先行开展，并于2014年6月份向社会公布了部门权力清单。

权力清单制度对实质合法的追求首先回应了我国社会主义法治建设的新要求。[16] 参见王太高：《权力清单：政府法治论的一个实践》，《法学论坛》2017年第2期。

从我国法治建设的实际来看，合法性审查机制并不能完全阻却不合法的法律规范进入现实的法治实践。当然研究者也不能据此就否认批准生效制度的价值，因为在地方立法实践中，批准程序往往被提前展开了。

自20世纪以来，在实用主义法观念支配下，围绕着控制国家公权力，学界也尝试着超越传统规范主义控权模式，转而进行功能主义的探索。[10] 同前注[2]，马丁·洛克林书，第346页。显然，无论是甄别、排序还是研读、评判，均蕴含着以上位法为依据对下位法的规定进行合法性判断。除了晒权作为清单的结果公示外，清权、减权、制权和清单的动态调整等均具有补充合法性审查之功能。这就是说，在合法性审查功能发挥上，批准生效、备案审查等是第一顺序，权力清单制度是第二顺序。【注释】 作者简介：王太高，南京大学法学院教授、博士研究生导师。

*本文系国家社科基金重点项目权力清单制度的理论与实证研究（项目编号：15AFX003）的阶段性成果。权力清单制度对实质合法的追求在很大程度上也满足了我国简政放权改革实践的新期待。

如同法院在审理疑难复杂案件时会在裁判前先向上级法院汇报寻求指示的实践逻辑那样，对于地方立法中可能涉及上位法的解释或者存在较多争议的地方性法规草案，地方人大常委会往往会在提交表决前先向上级人大常委会报告。这些地方性法规有相当一部分是经省、自治区人大常委会批准的设区的市的地方性法规。

在此情况下，就可以通过权力清单制度，将这些逸出合法性审查之网的法律规范所设定的行政职权排斥在清单之外，以实现对合法性审查的补充。以权力清单和责任清单方式规范行政权力，是我国法治政府建设的一项重要改革举措，其使通过法律的行政权控制有了具象化的清单作为依托，推动了行政权控制理论与制度的重大创新。

从实质合法的角度看，权力清单制度从缓解法律规范的稳定性和社会现实变动性之间的紧张关系出发，通过试错或建议，来推动科学立法进而提升社会主义法律体系的整体品质。[1]其实，对权力清单制度分析路径的上述差异主要反映了观察者视角的不同，他们所追求的目标本质上是一致的，也就是要将权力清单制度纳入法治化的轨道。这是新时期改革创新和法治关系的根本指导思想和原则，同时也给合法性审查提出了新课题、新期待。在此推动下，中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年3月印发了《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》（以下简称：《指导意见》），指出权力清单就是将行政机关行使的行政职权及其依据、行使主体、运行流程、对应的责任等，以清单形式明确列示出来，向社会公布，接受社会监督，并从基本要求、工作任务、组织实施等方面对推行权力清单制度提出了具体要求。

在这个过程中，合法性审查功能贯穿始终。[1] 参见朱新力、余军：《行政法视域下权力清单制度的重构》，《中国社会科学》2018年第4期。

同年召开的党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，要推行地方各级人民政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行的流程。[14]可见，在推进行政执法主体下沉、实行扁平化的社会管理体制改革过程中，是从形式合法要求出发，坚守20多年前行政处罚法设定的规则，还是面向改革实践要求，着眼于实质合法的追求，创新行政执法体制和机制，不仅是我国地方立法面临的一大挑战，[15]而且给合法性审查提出了新期待，既需要合法性审查在机制层面作出反映，也需要合法性审查在观念层面进行重大变革。

可以说，权力清单制度是植根于中国特色社会主义伟大实践的一项制度创新，它不仅能够在一定程度上弥合我国从计划经济向市场经济体制转变过程中所面临的法律体系间隙，而且在一定程度上能够实现功能主义和规范主义控权理念的有机统一。第四，成文法怠惰引发的补充审查。

从追求有法可依到注重科学立法也意味着我国社会主义法治建设流程的延展和前溯，折射出法治建设从对法律实施的高度关注，拓展至更具源头意义的立法活动，突出了通过科学的立法活动，输出具有高品质的立法产品这样一个法治建设上游问题的基础性地位。四十多年前，有法可依不仅是我国社会主义法制建设十六字方针的基本内容，而且是整个社会主义法治建设的起点。根据我国《立法法》第97条的规定，合法性审查主体限于依法享有法律、法规及规章制定权的立法机关，因此权力清单的编制主体并不能涉足严格意义上的合法性审查。相关立法尽管未对备案机关在多长的时间限度内完成备案程序作出具体规定，但是面对源源不断报备的法律规范，备案机关若不能在合理的时间内完成备案审查程序，不仅会造成合法性审查久拖不决的状况，而且难以真正有效地完成备案审查的任务。

例如，2013年11月党的十八届三中全会就确立了单独二孩政策，2016年1月1日国家开始推行全面两孩政策，特别是我国《人口与计划生育法》和《湖北省人口与计划生育条例》先后于2015年、2016年修正后，该办法不仅与中央最新的人口政策相悖，而且与上位法相冲突。1.为什么是补充 从《指导意见》及各地实践来看，权力清单制度本身不是合法性审查，但其体现了对实质法治的追求，并在推行过程中产生了合法性审查之附随效果，因而构成了面向我国社会主义法治建设实践要求的合法审查补充机制。

[12] 该条内容具体为：除直接涉及公共安全、金融安全、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全的外，能够通过事中事后监管达到行政许可条件且不会产生严重后果的行政许可事项（包括事项的部分许可条件，下同），行政机关可以按照国家规定实行行政许可告知承诺制，申请人按照要求书面承诺达到行政许可条件的，行政机关可以先行作出行政许可决定。[22] 党的十八届四中全会通过的《全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确将职能科学作为法治政府的一项基本要求，这实际上是在强调行政活动形式合法的基础上进一步提出了实质合法的要求。

例如，随着我国《行政强制法》颁布施行，若是将证据先行登记保存定性为行政强制措施，则意味着行政机关在进行证据先行登记保存时就需要按照行政强制措施的程序进行，否则就将构成程序违法。当然，重大制度创新意味着没有先例可循，这一方面使得权力清单和责任清单制度在运行过程中不可避免地出现一些问题，另一方面也使其溢出效应还未得到深入挖掘和进一步强化。